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Forum juridique de Net-iris

assistante maternelle et indemnité de rupture de contrat


Bosfrance

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Bonsoir,

Les assistantes maternelles sont-elles concernées par la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, concernant les indemnités de rupture de contrat, qui prévoit 3 façons de calculer cette indemnité (1/120 de la convention collective, 1/5 des 12 derniers mois ou 1/3 des 3 dernières mois) ?

Apparemment, les diverses inspections du travail des différents départements ne sont pas d'accord entre eux !

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Merci.

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Bon déjà la loi de 2008 prévoit 1/5ème du salaire mensuel brut par année d'ancienneté et c'est tout

Deuxio deux cas de figures

- vous faites une rupture du contrat de travail classique à votre assmat = la convention collective s'applique donc 1/120ème de la totalité des salaires versés durant le contrat ( au moins un an de contrat )

- vous faites une rupture conventionnelle à votre assmat ( j'attends de voir quels parents vont en faire,car ils n'y ont aucun intérêt ) = 1/5ème du salaire mensuel brut par année d'ancienneté ( pas besoin d'un an d'ancienneté, si moins d'un an, on fait au prorata de mois)

Il y a polémique car la SPAMAF en tête, revendique le 1/5ème dans les deux cas

Juridiquement impossible à soutenir, le code du travail ne s'appliquant pas aux assmats. Lorsque l'indemnité de licenciement était à 1/10ème, elles avaient 1/120ème, donc on ne leur appliquait pas le code du travail. Pourquoi juridiquement devrait-on le faire du fait de cette augmentation de l'indemnité ?

On attend des jugements pour y voir plus clair

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J'ai tout de même du mal à comprendre la différence entre rupture conventionnelle et rupture de contrat classique : on se met d'accord avec l'assmat sur la date du départ de l'enfant (en tout cas pour moi !), c'est d'un commun accord.

C'est quoi la différence ?

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bonsoir,

 

je me permet de vous mettre ceci si cela peut vous éclairer, différence entre indemnité de rupture et indemnité de licensiement.

 

La convention collective dit que :

 

f - Indemnité de rupture

 

En cas de rupture du contrat, par retrait de l’enfant, à l’initiative de l’employeur, celui-ci verse, sauf en cas de faute grave, une indemnité de rupture au salarié ayant au moins 1 an d’ancienneté avec lui.

 

Cette indemnité sera égale à 1/120ème du total des salaires nets perçus pendant la durée du contrat.

 

Cette indemnité n’a pas le caractère de salaire. Elle est exonérée de cotisations et d’impôt sur le revenu dans les limites fixées par la loi.

 

le code du travail dit que :

 

Section 1 : Indemnité de licenciement

 

Article R1234-1

 

L'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines.

 

Article R1234-2

 

L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté.

 

Article R1234-4

 

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.

 

Article R1234-5

 

L'indemnité de licenciement ne se cumule pas avec toute autre indemnité de même nature.

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Cher Monsieur Je Rigole, non seulement le Code du Travail s'applique bel et bien aux assistantes maternelles car elles sont des salariées comme les autres, si si, (je sais pas où vous avez été trouver qu'il ne s'appliquait pas). Mais en plus, par une fiche de la DGT datée du 19/11/2008, portant le n° 2008-42 et ayant pour objet : loi de modernisation du marché du travail n0 2008-296 du 25 juin 2008 - Conditions d'applications aux assistants maternels par un particulier employeur", la Direction Générale du Travail confirme bel et bien que cette loi (et donc les règle d'indemnités de rupture qui vont avec) s'applique aux assmats.

Maintenant, il est vrai que les différentes DTTE départementales n'en sont encore, plus d'un an après, à ne prendre connaissance que très progressivement de cette note. Mais le tir est en train d'être rectifié puisque de plus en plus confirment l'application.

Maintenant, puisque vous nommez un syndicat dans votre post (mais il n'est quand même pas le seul, il en existe d'autres), parlons aussi de la FEPEM (syndicat employeur, signataire avec le SPAMAF de la CCN assmat) qui lui refuse bel et bien l'application de cette loi malgré tout, se jugeant certainement au dessus des lois de la République !

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je suis également particulier-employeur d'une assmat.

Nous l'employons depuis 5 ans (depuis mon 1er enfant) et elle garde actuellement notre 2ème enfant jusqu'à son entrée en maternelle l'année prochaine.

Il est donc évident, clair, qu'elle ne va pas le garder jusqu'à ses 40 ans...l'objet même de son métier est de garder les enfants quand ils ne sont pas en âge d'aller à l'école surtout !

Donc, àun moment donné, même si c'est quand ils ont 10 ans, on est obligés de lui retirer nos enfants, nous avons convenu dès le départ qu'elle les gardait jusqu'à l'entrée en maternelle.

 

Cependant, elle nous a également parlé du "licenciement" et des indemnités qui vont avec alors qu'on ne rompera pas le contrat avant la date convenue, ce qui lui permet d'ailleurs de chercher un autre enfant à garder par avance.

 

Je reviens donc sur la question posée par le 1er intervenant:

dans ce cas, dit-on bien qu'il y a rupture et non licenciement ?

 

Sinon, c'est trop simple, elles y ont droit à chaque fois alors que le principe même du métier fait qu'elle connaît par avance le terme du contrat (ce n'est pas comme dans un métier classique où a priori on pourrait faire sa carrière auprès du même employeur !)

 

Merci.

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Sauf que l'on établit un contrat à durée "indéterminée", et la date de fin de contrat n'est donc pas précisée, parce que ce n'est pas toujours à la rentrée de septembre quand l'enfant rentre à l'école. Il peut y avoir une prolongation non prévue comme une rupture plus tôt que prévue.

 

---------- Message ajouté à 13h12 ---------- Message précédent posté à 13h09 ----------

 

Merci, mais quelle formule doit-on choisir ? C'est dans ses termes que je voulais savoir la différence.

bonsoir,

 

je me permet de vous mettre ceci si cela peut vous éclairer, différence entre indemnité de rupture et indemnité de licensiement.

 

La convention collective dit que :

 

f - Indemnité de rupture

 

En cas de rupture du contrat, par retrait de l’enfant, à l’initiative de l’employeur, celui-ci verse, sauf en cas de faute grave, une indemnité de rupture au salarié ayant au moins 1 an d’ancienneté avec lui.

 

Cette indemnité sera égale à 1/120ème du total des salaires nets perçus pendant la durée du contrat.

 

Cette indemnité n’a pas le caractère de salaire. Elle est exonérée de cotisations et d’impôt sur le revenu dans les limites fixées par la loi.

 

le code du travail dit que :

 

Section 1 : Indemnité de licenciement

 

Article R1234-1

 

L'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines.

 

Article R1234-2

 

L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté.

 

Article R1234-4

 

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.

 

Article R1234-5

 

L'indemnité de licenciement ne se cumule pas avec toute autre indemnité de même nature.

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oui, mais quand même, le principe est qu'elle garde un enfant! donc à un moment donné, on sait qu'il ne sera plus enfant !

 

je persiste à croire que dans ce cas, il s'agit d'une rupture par retrait de l'enfant (avec un délai de prévenance et circonstances données: il entre à l'école !) et non un lienciement à un moment où l'assmat ne s'y attendait pas et n'a pas été en mesure de rechercher un autre enfant à garder...

 

Les textes ne sont pas clairs, comment défendre juridiquement cette position, si l'assmat reste campée sur sa posisition: licenciement ?

 

La rupture existe encore, donc qu'elle est la différence si ce n'est celle-ci ?

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Mon asstmat à eu le cas ou le contrat d'un enfant à été arrêté plus tôt que prévue, suite à la mutation du papa, elle s'est retrouvée avec une place libre, sans aucune autre demande de prévue, donc inscription aux assédics et indemnisation.

Peut-on parler de licenciement ?

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quand un contrat se rompt par la décision de l'employeur on est "licenciée "" il est question de "rupture" de contrat pour l'employeur particulier parcequ'il est simplement exempté des formalités imposées aux entreprises pour pouvoir licencier (motivation et entretien préalable ) mais dans la mesure où il doit délivrer une attestation assedic il s'agit bien d'un licenciement , donnant droit à l'indemnité de rupture conventionnelle au 1/120ème sur les salaires nets ou à l'indemnité légale de licenciement au 1/5ème de la moyenne mensuelle des 12 derniers mois sur les salaires bruts, par année de présence et sur les mois restants (exemple 27 mois = 2 x 1/5ème +3 mois soit le 1/5ème x 3 et /12 = somme totale - on fera le plus favorable au salarié

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Donc voila la différence entre les termes "rupture de contrat" et "licenciement", mais au final, c'est la même chose !

 

Pour la formule des 1/5, il est précisé dans la loi que c'est "un accord entre les 2 parties", et "que cela ne peut pas être imposé à l"une ou l'autre des parties".

Si l'employeur ne veut pas appliquer cette formule des 1/5, il en a donc le droit ?

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pour rebondir sur ce que dit Monsieur Je Rigole , le SPAMAF a mis 10 mois pour donner le feu vert aux professionnels afin de bénéficier de l'indemnité légale de licenciement , et après avoir reçu les avis favorables ; de la DGT (fiche technique publiée N° 42 -2008 - du Ministère du Travail, d'Infos emplois , et enfin par une lettre diffusée sur plusieurs forums publics du Directeur du Travail M.Combrexelles , précisant qu'il n'y avait aucune raison d'écarter les assistants maternels de la loi de modernisation et de l'indemnité de licenciement en particulier -

d'autre part le Code du travail n'a pas disparu pour les assistants maternels mais les articles du code du travail de la Loi de juin 2005 sont transposés dans le code de la famille - ensuite nous devons raisonner à droit constant car

" un article de la loi de mensualisation (qui nous concerne ) a été remplacé par le nouvel article L.1234-9 définissant le nouveau mode de calcul de l'inemnité de licenciement, et se substituant sur ce point à la loi de mensualisation, s'applique dans la mesure où il est plus favorable que celui de la convention collective " ces derniers mots sont l'explication de la DGT et non du SPAMAF qui n'est d'ailleurs pas le seul des partenaires sociaux à faire appliquer cette loi pour les assistants maternels !

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ok, je veux bien que vous pensiez que j'ai le cerveau "lent" mais la rupture "par retrait de l'enfant" existe toujours ou je me trompe ?

 

Ce sont bien les parents qui retirent leur enfant...

 

Donc, avant de parler des indemnités, il faut bien déterminer s'il s'agit d'une rupture ou d'un lienciement, donc qualifier le motif de fin de contrat et non pas l'inverse !

 

Forcément, le licenciement est plus favorable au salarié.

 

Je pense qu'il est normal que les assmat bénéficient des mêmes droits lorsqu'il s'agit d'un licenciement mais il faut reconnaître aussi que le métier n'est pas classique !

au risque de me répéter, une nourrice ne peut pas rester au service du même employeur pendant 40 ans !

 

Donc, il y a forcémnt une raison qui justifie que la procédure de "rupture" par retrait continue de coéxister avec celle de licenciement !

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Pour information, l'appellation exacte est "assistante maternelle agréée", pas "nourrice". Les "nourrices" en tant que telles sont celles qui donnent le sein. Les assmat ne le font pas :-), faudrait peut être remettre ces femmes (et ces hommes aussi) à leur place dans le troisième millénaire et arrêter de les prendre pour des cruches incultes et des bonnes à tout faire (j'en connais une qui a bac + 5 et qui a chosit d'arrêter son ancien boulot pour voir grandir ses enfants ;) ). L'appellation "nourrice" est réducteur, péjoratif et démontre du peu de respect que pas mal de gens ont pour ces personnes, les assmat...

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Déjà Monsieur Je rigole est une femme :D

C'est une prof de droit qui est chargée depuis 4 ans par son conseil général de faire la formation juridique des assmat en pré-accueil et en post- accueil ( 8h pour chaque ) Madame Je rigole travaille en étroite collaboration avec la spamaf, la fepem, les relais assmat, la pmi qu'elles cotoie régulièrement. Madame Je rigole est aussi bénévolement et sans avoir aucune heure de décharge, défendeur syndicat devant le CPH et accessoirement la cour d'appel ( ne défend pas d'ailleurs spécialement les assmat )

Madame Je rigole a un point de vue partagé par l'IT de son département ( qu'elle connait bien aussi) et pas des défendeurs syndicaux appartenant à des syndicats qui n'ont pas la réputation d'être " conciliants" avec le patronnat :cool:

Madame Je rigole vous expose donc pour la dernière fois son point de vue JURIDIQUE ( parce que dans ce que j'ai lu, des arguments juridiques, je n'en ai pas vu beaucoup )

Déjà quand on lit que l'assmat est un salarié comme les autres, je me marre, excusez moi. Parce que des salariés qui ont 3 euros de l'heure de smic, qui peuvent se faire virer par une simple LRAR sans aucun motif à donner, vous m'en donnerez d'autres !!! même les salariés au domicile d'un particulier employeur ne sont pas traités comme ça

De plus, je persiste et signe, le code du travail ne s'applique plus aux assmat. Lors de la refonte du code du travail, tous les articles concernant les assmat se sont retrouvés dans le code de la famille ou de la santé, n'en déplaise à Mr Bzzz ....

Maintenant, j'aimerais bien qu'on me contre les ARGUMENTS JURIDIQUES suivants que je vais vous donner PAR D'AUTRES ARGUMENTS JURIDIQUES

1/ le licenciement n'existe pas pour les assmat. Il n'est jamais employé dans la convention collective des assmat. On parle de rupture du contrat par retrait de l'enfant. Et pourquoi à votre avis a t'on écrit " rupture de contrat" et non licenciement ? Tout simplement pour que les parents puissent retirer leur enfant SANS AVOIR DE MOTIF A DONNER; je rappelle à certains qui l'ont apparemment oublié, qu'on ne peut pas en France, licencier un salarié sans motif ( cause réelle et sérieuse). Le défunt CNE a d'ailleurs disparu de par ce motif clairement indiqué par la cour de cassation.

2/Alors quand je lis dans ce post, qu'une rupture par retrait d'enfant, c'est un licenciement, excusez moi, mais juridiquement c'est faux. Parce que si c'était un licenciement, il devrait y avoir une procédure à respecter ( qui n'existe pas pour les assmat) et surtout surtout, un motif valable. Or vous voyez le problème que cela poserait pour les parents qui confient leurs enfants bébé et qui vers trois ans voudraient rompre le contrat pour le mettre à l'école. Ils feraient comment pour rompre le contrat, dites moi voir un peu ?

3/Or c'est sur cet argument que la rupture du contrat par retrait de l'enfant est un licenciement qu'on réclame l'application de l'article L1234-9 du code du travail et donc les 1/5 ème d'indemnité . A ce moment là, il faut aller jusqu'au bout du raisonnement. Si la rupture du contrat par retrait de l'enfant est un licenciement et donne droit au 1/5ème, il faut alors un motif de licenciement valable !!!! Sinon, les assmat seraient les seules salariées en France à pouvoir être licenciées sans aucun motif, ce qui est contraire à notre droit national :cool:

4/Le ministre du travail a reconnu dans une circulaire que la rupture conventionnelle donnait droit au 1/5ème d'indemnité de licenciement et qu'elle pouvait s'appliquer aux assmat. Cela je ne le conteste nullement. Mais on parle bien de rupture conventionnelle, et pas de rupture du contrat par retrait d'enfant, prévu dans la convention collective des assmat. Ne confondons pas les deux modes de rupture

5/Je conteste le fait que certains fassent purement et simplement disparaitre la rupture du contrat par retrait de l'enfant pour le remplacer par un licenciement permettant d'appliquer l'article L1234-9 du code du travail

Je veux bien que certains IT disent l'inverse ( d'autres IT ont le même point de vue que moi, donc cela ne prouve rien ) . Je veux bien que la DGT indique que les assmat doivent bénéficier de l'indemnité. Ce ne sont pas eux qui font le droit ( rappelez vous le problème, toujours pas réglé d'ailleurs de la proratisation ou pas des indemnités d'entretien) Chacun, syndicat, urssaf, pmi, relais assmat, DGT y est allé de son interprétation

Je dis simplement que tant que je n'aurai pas un jugement d'un CPH condamnant un parent parce qu'il a versé 1/120ème d'indemnité de rupture au lieu de 1/5ème, je maintiendrai ma position

Parce que cela ne mange pas de pain sur un forum ( ou ailleurs ) de dire aux assmat qu'elles doivent réclamer 1/5ème d'indemnité au lieu de 1/120ème. Mais si un parent refuse et donne 1/120ème, vous irez soutenir l'assmat devant le CPH ? Vous donnerez quoi comme argument ? Que la SPAMAF l'a dit ou la DGT ? Cela va être léger ....Et l'avocat du parent qui vous exposera mon point de vue en indiquant que la rupture de contrat par retrait d'enfant, ne peut juridiquement s'assimiler à un licenciement, sinon il faut dorénavant un motif valable pour arrêter le contrat d'une assmat, vous lui répondrez quoi juridiquement ? Vous soutiendrez que c'est un licenciement et qu'il faut donc aussi dorénavant un motif valable pour virer une assmat ? Si oui, vous aurez jeté le bébé et l'eau du bain avec , car si les juges vous suivent, tout ce qui a été fait depuis 2004 pour que cette profession soit reconnue et qu'on arrête le travail au noir aura été inutile. Les parents prendront des personnes au noir, soyez en sûr ....

 

Je vous prie de m'excuser pour ce long message mais c'était le dernier que je poste sur ce forum

Je pars en vacances et je ne reviendrai plus ensuite poster sur ce forum

Bonne continuation à tous :)

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Merci Je Rigole, je partage donc bien votre interprétation qui est étayée d'arguments sérieux.

 

Pour répondre à Bzzz, je ne considère pas le terme "nourrice" comme péjoratif, c'est votre point de vue !

 

Le mien est partagé par les rédacteurs du "Petit Larousse" qui, à côté de la définition n'ont nullement indiqué "péj" et, je cite : "2. femme qui garde des enfants à son domicile contre rémunération."

 

Maintenant, je ne suis pas idiote non plus, je sais ce que signifiait le terme "nourrice" il y a deux siècles mais, pour mon grand bonheur, le français est une langue vivante qui évolue avec son temps...

 

J'ai moi-même allaité longtemps mes enfants, je n'y vois rien de rabaissant au contraire, la nourrice de mes enfants leurs donnait le biberon rempli de mon lait et, ainsi les nourrissaient ;), si on veut y voir le sens propre.

 

Au delà de cela, j'adore la nourrice de mes enfants, qui le lui rendent bien et je l'estime à sa très juste valeur voyez-vous: je la paie très largement au-dessus du tarif minimal, lui offre des bons vacances 2 fois l'an, lui fait cadeau de tous les ponts et, quand mes enfants sont malades et contagieux, je ne les lui mets pas en garde mais je continue à la payer intégralement alors que selon la CC je pourrais déduire ces jours.

 

Pour moi, le terme "nourrice" est plus chaleureux "qu'assistante maternelle", d'ailleurs, pourquoi ne dirait-on pas: "assistante parentale" ou "assistante paternelle" dans certains cas ?

 

Je ne trouve donc pas le terme "nourrice" soit plus impropre qu' "assistante maternelle": c'est mon mari qui lui dépose les enfants, qui prépare les sacs, qui n'oublie pas de dire s'il a bien dormi ou s'il est allé au pot...

 

Le sexisme, c'est une question de point de vue !

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Bonjour,

Je comprends mieux certaines choses, merci !

 

Je viens de lire une lettre qui provient du Ministère du Travail à Paris, qui dit que les assmts sont concernées et qu'elles doivent prendre le calcul le plus avantageux pour elles.

C'est la meilleur "preuve" pour l'instant que peuvent apporter les assmats, non ?

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Merci Bosfrance.

 

Cependant, je comprends de cette lettre que le calcul à retenir, en ce qui concerne le LICENCIEMENT est le plus favorable au salarié entre une base de calcul sur le traitement indemnitaire net et la moyenne du traitement mensuel brut.

 

J'ai peut-être l'esprit "tordu" mais il ne semble pas que cette lettre expose le cas de la rupture par retrait de l'enfant par rapport à la procédure de licenciement.

 

Donc, avant de savoir quel calcul appliquer, je crois qu'il faille déjà caractèriser le type de rupture et voir après pour le calcul s'il s'agit bien d'un licenciement...

 

Je crois que tout est un peu mélangé, ce serait bien d'avoir une réponse précise sur cette différence de mode de rupture et laquelle est applicable pour chaque situation.

 

à suivre...

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Je comprend, mais en même temps, je me dis : pourquoi ont-ils cité le cas des assmats dans la loi ? C'est parce qu'ils savent que c'est un "cas particulier" en terme de licenciement, et que malgré ça, comme cette loi leur est applicable, ils préférent le notifier noir sur blanc.

Sinon, pourquoi citer le cas des assmats et pas d'autre corps de métier ?

 

Il faudrait une jurisprudence pour trancher une bonne fois pour toute...

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