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Discussion : Portage salarial / Clause de non concurrence dans contrat de sous traitance mais pas dans le CDI

  1. #1
    Membre Benjamin

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    Bonjour à tous,

    Travaillant actuellement en portage salarial, statut aujourd’hui relativement bien encadré du point de vue légal, j’ai toutefois des interrogations sur un cas bien particulier qui me concerne. J’ai initié des recherches sur ce point, mais si certains parmi vous ont sous la main quelques informations ou liens vers des textes de lois qui me permettraient de mieux creuser le sujet, cela pourrait m’être très utile car j’avoue être un peu perdue!

    Ma situation en quelques mots :

    J’ai débuté il y a de cela plus de deux ans maintenant une mission en portage salarial chez un client. La particularité de ma situation est que cette mission m’a été proposée par un intermédiaire, lui-même prestataire de la société de portage salarial. En effet, cette société propose aux grands comptes une solution de « chasses de tête » de prestataires potentiels. C’est dans ce cadre que l’un de leur « recruteur » m’a contacté et présenté la mission, avant de me mettre en relation avec le client. Avant de me communiquer l’identité du client, ce recruteur (qui travaille lui-même en freelance pour la société de portage), m’a communiqué un contrat cadre de sous-traitance, me demandant de valider sur ledit contrat uniquement l’article relatif à la clause de non concurrence, ce que j’ai fait. Une fois que le client a validé mon profil pour sa mission, j’ai enchainé quelques CDD auprès de la société de portage avant de finalement signer un CDI de portage salarial, dans lequel il est précisé que le prestataire (donc moi) n’est pas soumis à une clause de non concurrence.

    Mes questions :

    Quel est le contrat qui fait finalement foi dans ma situation ? Suis-je oui ou non liée par une clause de non concurrence ? Est-il possible de faire signer un contrat cadre de sous-traitance à un particulier (sachant que je n’avais pas de statut d’autoentrepreneur ou autre au moment de la signature) ? Le fait de n’avoir validé que l’article relatif à la clause de non-concurrence ne rend-il pas caduque cette clause ? Est-ce qu’une clause de non-concurrence dans un contrat de sous-traitance doit stipuler par exemple la zone géographique, comme dans un contrat de travail ?

    La clause de non-concurrence en détail (anonymisée bien sûr) :

    Le Prestataire s’interdit, pendant toute la durée du présent contrat et douze mois après sa cessation, de réaliser, directement ou indirectement toute prestation identique à celle mentionnée dans une Commande, avec le département/service du client de la société de portage (et/ou le client final et/ou une société intermédiaire), pour lequel le Prestataire a exécuté une Commande, et/ou chez lequel le Prestataire a été présenté par la société de portage, tels que précisé dans l'article 2 des présentes. En cas de non-respect de cette clause par le Prestataire, outre la possibilité pour la société de portage de faire ordonner sous astreinte la cessation de l'activité concurrentielle, la société de portage pourra exiger de plein droit une indemnité de dédommagement d'un montant minimum de 20.000 euros hors taxes (vingt mille euros), payables sur simple preuve par la société de portage de l'existence d'un contrat commercial liant le client de FC et/ou le client final et/ou une société intermédiaire, et le Prestataire ou l'une de ses sociétés filiales.

    Je vous remercie d’avance pour toute piste de recherche qui pourrait m’aiguiller dans cet imbroglio de clauses et de contrats !

  2. #2
    Membre Benjamin

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    Mon cas est un peu trop complexe à ce que je vois
    Si quelqu'un sait déjà à minima s'il est possible de faire signer un contrat cadre de sous-traitance à un particulier ou non, cela résoudrait sans doute une bonne partie du problème. J'ai bien l'impression que non d'après mes recherches, mais une confirmation éclairée me rassurerait !
    Une inspiration anyone ?

  3. #3
    Pilier Sénior

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    Un contrat de sous-traitance se signe entre deux entreprises, pas entre un particulier et une entreprise.
    Vous avez un CDI avec la société de portage, ce qui est normal. Qui a trouvé ce client ? Qui a négocié les conditions de la prestation ?
    Vous pouvez lire cette fiche sur le portage qui fait le point sur les différents types de contrat et donne des références juridiques.
    Les bonnes décisions sont issues de l'expérience. L'expérience est issue des mauvaises décisions. Mark Twain

  4. #4
    Membre Benjamin

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    Super, merci beaucoup pour cette réponse. Je vais aller consulter cette ressource. C'est l'intermédiaire, lui même freelance mandaté par la société de portage, qui m'a recruté pour le compte de mon client. C'est donc la société de portage qui avait été contactée par le client, et négocié les conditions de la prestation initiale.
    Dernière modification par Lookie ; 21/09/2016 à 15h45.

  5. #5
    Pilier Sénior

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    C'est donc la société de portage qui avait été contactée par le client, et négocié les conditions de la prestation initiale.
    Vous êtes aux limites du portage : sur le principe le salarié porté se comporte comme un indépendant, il trouve lui-même ses clients, leur propose ses prestations et négocie ses tarifs et les conditions : durée totale, planning. Le salarié porté n'est pas véritablement sous la subordination de la société de portage. La société de portage ne se comporte pas en employeur, elle n'a rien à vous imposer sauf le respect de vos engagements. C'est d'ailleurs là toutes l’ambiguïté du portage salarial.
    Les bonnes décisions sont issues de l'expérience. L'expérience est issue des mauvaises décisions. Mark Twain

  6. #6
    Membre Benjamin

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    Je vous rejoins tout à fait, c'est un cas assez particulier, et c'est pour cela que ma situation est assez complexe.
    D'autant que depuis le début de mon intervention chez mon client, mes missions ont beaucoup évoluées et je ne considère plus que c'est "leur" client, mais plutôt le mien. Sentiment partagé par mon client d'ailleurs. Je ne sais plus trop qui peut se prévaloir de quoi dans cette histoire. Il est d'ailleurs bien spécifié dans mon CDI que je suis pas soumise à clause de non concurrence. J'avais une inquiétude vis à vis de ce fameux contrat de sous traitance, mais si effectivement s'il ne peut pas être contracté entre une entreprise et un particulier, cela enlève cette épée de Damoclès.
    Je précise que ma démarche n'est pas de court-circuiter cet intermédiaire. Mais nous sommes dans une phase de négociations un peu "bras de fer" sur certains cuts pris sur ma rémunération (apparemment la société prend un double cut, qui représente presque le double de qui m'avait été annoncé au départ^^), et je veux avoir une vision vraiment globale des relations contractuelles qui nous lient pour ne pas me laisser "embobiner".

  7. #7
    Membre Benjamin

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    Je me permets un petit UP car malgré mes recherches, je n'arrive pas à trouver de source juridique précisant qu'il n'est pas possible de signer un contrat de sous traitance entre un particulier et une entreprise. Je suis à cour de mots clés pour essayer de trouver une information qui parait pourtant tout bête ! Quelqu'un aurait il se type de ressource sous le coude ?
    Merci d'avance !

  8. #8
    Pilier Sénior

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    Bonjour,
    Citation Envoyé par Lookie Voir le message
    je n'arrive pas à trouver de source juridique précisant qu'il n'est pas possible de signer un contrat de sous traitance entre un particulier et une entreprise.
    Voir ce que précise l’URSSAF sur son site :

    Si vous êtes donneur d’ordre et que vous avez recours à un sous-traitant, vous devez exiger :

    • un document attestant de l’immatriculation de votre sous-traitant (extrait K bis ou carte répertoire des métiers),

    => Un sous-traitant est nécessairement une entreprise (même petite et sans salariés).

  9. #9
    Membre Benjamin

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    Merci Vanille pour cette réponse rapide ! En effet c'est ce que j'en avais déduit aussi, cela paraît clair, je cherchais sans doute à me rassurer avec un texte de loi disant noir sur blanc "le sous traitant peut être..., le sous traitant ne peut pas être", mais je ne suis pas certaine qu'un tel texte existe. En tout cas je n'ai rien trouvé de tel dans la loi de 75, je me disais que c'était sans doute précisé autre part.

    ---------- Message ajouté à 13h55 ---------- Précédent message à 13h20 ----------

    De même je m'arrache un peu les cheveux sur un autre point : est il possible de n'accepter q'un seul article sur un contrat ? Est-ce bien valide, surtout si l'article accepté fait référence à d'autres articles du contrat en question ? Je continue mes recherches mais si qqn connaît la réponse ou a une bonne source je prends avec plaisir !

  10. #10
    Membre Benjamin

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    Bon après des recherches assez peu fructueuses, il ressortirait que signer un contrat équivaut à l'accepter dans sa totalité, donc même si je précise "j'ai lu et j'accepte l'article X", cela signifie que j'accepte tout et le contrat est valide ? Quelqu'un pour me confirmer cela ?

  11. #11
    Pilier Sénior

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    Citation Envoyé par Lookie Voir le message
    Bon après des recherches assez peu fructueuses, il ressortirait que signer un contrat équivaut à l'accepter dans sa totalité, donc même si je précise "j'ai lu et j'accepte l'article X", cela signifie que j'accepte tout et le contrat est valide ? Quelqu'un pour me confirmer cela ?
    Oui sur le principe.
    Quand on signe un document de plusieurs pages on paraphe chaque page et on signe en bas du contrat. Si on supprime une ou plusieurs phrases (d'un commun accord entre les parties évidemment) les phrases sont barrées et annotées en marge "x mots supprimés" ou "article xx supprimé" .

    Ceci dit, si votre contrat est clairement un contrat entre deux entreprises : donneur d'ordre / sous-traitant il ne peut pas s'appliquer à vous qui n'êtes qu'un particulier.
    Les bonnes décisions sont issues de l'expérience. L'expérience est issue des mauvaises décisions. Mark Twain

  12. #12
    Membre Benjamin

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    Merci pour ces réponses toujours précises Nedelka. Disons que le fait que le contrat soit valide dans sa totalité me pose problème. Vous m'avez en effet confirmé, ainsi que Vanille, qu'il n'était pas possible de signer un contrat de sous traitance avec un particulier. En lisant la loi qui encadre ce type de contrat, il me semble avoir compris que c'était au donneur d'ordre de s'assurer que le sous-traitant est en règle. Toutefois, le présent contrat stipule que c'est au prestataire de s'assurer qu'il est en règle...
    Une de mes relations a évoqué ma situation avec son avocate. Selon elle, il n'est de toute façon pas possible d'avoir un contrat de sous-traitance ET un contrat de travail avec une même société, ce dernier annulerait donc le premier. Hélas, les deux contrats sont signés avec deux entités d'une même holding, je ne suis donc pas certaine que son constat s'applique dans mon cas.
    Bref, c'est tout de même un bel imbroglio, et je pense qu'ils misent peut être sur cela pour éviter que l'on comprenne trop facilement les relations contractuelles qui nous lient à eux, ou pas...
    Je vous tiendrai au courant des évolutions si cela vous intéresse !

  13. #13
    Pilier Sénior

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    Relisez le poste de Vanille et le lien URSSAF.
    Il est de la responsabilité du donneur d'ordre de vérifier que son sous-traitant est en règle. Je suis indépendante en profession libérale et je travaille pour des entreprises, certaines me demandent une attestation URSSAF pour vérifier que je suis bien déclarée (je n'ai pas de kbis étant en profession libérale).
    Évidemment le donneur d'ordre peut rappeler dans son contrat que le "sous-traitant doit s'assurer qu'il est en règle", ça ne mange pas de pain mais cela ne délivre pas le donneur d'ordre de sa responsabilité.
    Les bonnes décisions sont issues de l'expérience. L'expérience est issue des mauvaises décisions. Mark Twain

  14. #14
    Membre Benjamin

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    Oui en effet j'ai lu avec attention sa réponse et (re)lu le lien de l'URSAFF que j'avais déjà consulté dans mes recherches. Je me rends compte que mon stress par rapport à cette situation doit se refléter dans mes questions insistantes et j'en suis désolée. Je ne souhaite ni vous agacer ni vous donner l'impression que je fais semblant de ne pas comprendre.
    Il est vrai que je me sens tellement "ignorante" sur le sujet que je sur-interprète tout. Par exemple le fait que la loi dise " la sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant " : je retiens le terme "personne" et cela remet tout en cause, même si j'ai lu des quantités d'autres sources qui disent en effet que le donneur d'ordre doit demander les documents attestants de l'activités, des déclarations etc de l'entreprise sous-traitante. De ce fait, je lis le site de l'URSAFF et me dit "oui mais si ça se trouve, ils expliquent cela pour le cas d'une sous traitance avec une entreprise mais ça ne veut pas dire qu'on ne peut pas sous traiter avec un particulier".
    De même pour la responsabilité du donneur d'ordre, j'ai beau lire que cela relève de sa responsabilité, je lis sur mon contrat que cela relève de ma responsabilité et me dit "peut-être que c'est ce qui est indiqué dans le contrat qui fait foi dans mon cas précis, et les dédouane complètement".
    Je sais que je coupe les cheveux en quatre et que c'est probablement agaçant pour vous. Je me projette dans l'échange que je risque d'avoir sur cette fameuse clause, et je sais que s'ils m'embarquent dans des considérations juridiques sans que j'ai moi-même des infos claires et difficilement réfutables pour eux, ils risquent de me faire tourner en "bourrique". Etant donné que dans tous les échanges que j'ai eu avec eux depuis mon 1er post, ils ne se sont pas privés de me mentir sur à peu près tous les sujets, je m'attends à des manoeuvres du même type. Et autant sur les aspects que j'ai traité avec eux jusqu'à maintenant, j'étais sur des domaines que je maîtrisais donc ils n'ont pas été capables de me déstabiliser, autant sur ce point je ne suis pas hyper à l'aise. Alors j'essaye de tout anticiper !

  15. #15
    Pilier Sénior

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    Il existe un peu partout dans les mairies des "maisons du droits" où vous pouvez rencontrer gratuitement un avocat. Allez-y (parfois c'est sur rendez-vous), montrez votre document et il vous dira ce qu'il en pense.
    Les règles de l'URSSAF s'imposent à tous, il n'est pas possible pour une entreprise d'y déroger en faisant signer un quelconque document mal ficelé.

    Votre "recruteur/apporteur d'affaires/" est un commercial qui n'a sans doute aucune idée du droit du travail, il s'est embarqué dans une situation impossible et maintenant il essaye de faire bonne figure devant son client qui, lui, risque gros, car il n'a pas procédé aux vérifications qui sont de sa responsabilité.
    Les bonnes décisions sont issues de l'expérience. L'expérience est issue des mauvaises décisions. Mark Twain

  16. #16
    Membre Benjamin

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    Merci pour ces conseils Nedelka ! J'ai une relation avocate qui est en train de regarder le contrat, si elle n'a pas le temps d'approfondir (je ne veux pas trop tirer sur la corde, c'est déjà gentil de regarder gratuitement) je suivrais votre suggestion. J'ai noté les lieux et horaires de ce type de consultations près de chez moi si besoin !
    Pour l'anecdote, le commercial vient d'écrire à la cliente pour dire que j'avais accepté les conditions et prolonger ma mission ^^ ! J'ai comme l'impression qu'ils sont en train de tout tenter pour me garder le plus longtemps possible. Je leur écris dès aujourd'hui pour refuser et leur demander les modalités de rupture de mon CDI.
    Je viendrai vous donner le fin mot de l'histoire, cela pourrait intéresser d'autres lecteurs en recherche d'infos sur une situation similaire.

  17. #17
    Pilier Sénior

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    Pour l'anecdote, le commercial vient d'écrire à la cliente pour dire que j'avais accepté les conditions et prolonger ma mission ^^ !
    Ce qu'il écrit n'engage que lui. Vous n'avez aucun lien contractuel avec ce monsieur.

    leur demander les modalités de rupture de mon CDI.
    C'est surtout à vous de vérifier dans votre CDI ce qui est dit en matière de préavis. Ne mentionner rien d'autre dans votre LRAR de démission, il n'y a aucune obligation de donner des raisons quand on démissionne, c'est une décision personnelle.
    Les bonnes décisions sont issues de l'expérience. L'expérience est issue des mauvaises décisions. Mark Twain

  18. #18
    Membre Benjamin

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    Citation Envoyé par Nedelka Voir le message
    Ce qu'il écrit n'engage que lui. Vous n'avez aucun lien contractuel avec ce monsieur.
    Je suis entièrement d'accord, mais tout à fait estomaquée qu'il se permettre de mentir directement à la cliente, puisque je lui ai dit clairement que je refusais de continuer à travailler avec eux s'ils maintenaient les 3 cuts en l'état.

    Citation Envoyé par Nedelka Voir le message
    C'est surtout à vous de vérifier dans votre CDI ce qui est dit en matière de préavis. Ne mentionner rien d'autre dans votre LRAR de démission, il n'y a aucune obligation de donner des raisons quand on démissionne, c'est une décision personnelle.
    J'ai regardé mais hélas ce n'est pas spécifié, en dehors de la période d'essai.

    Le commercial vient d'appeler la cliente et lui a sous entendu que si je ne poursuivais pas avec leur société, elle ne pourrait plus travailler avec moi. Je sens que la carte "clause de non concurrence du contrat de sous traitance" ne va pas tarder à tomber !

  19. #19
    Pilier Sénior

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    Si votre contrat de travail ne mentionne pas de préavis, voyez ce que dit votre convention collective.
    La clause de non concurrence doit figurer explicitement dans votre contrat de travail. Ce qu'on appelle "non concurrence" c'est ne pas se faire embaucher par une société concurrente de votre employeur, donc en clair une autre société de portage. (Je ne parle pas du pseudo-contrat de sous-traitance qui n'a aucun sens avec un salarié).

    Ceci dit, sous quelle forme contractuelle envisagiez-vous de travailler désormais pour ce client ?
    Les bonnes décisions sont issues de l'expérience. L'expérience est issue des mauvaises décisions. Mark Twain

  20. #20
    Membre Benjamin

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    C'est la SYNTEC, comme je suis cadre cela serait 3 mois si j'ai bien lu.
    Mon contrat de travail précise que je ne suis soumise à aucune clause de non concurrence (normal, me direz vous, puisque c'est un CDI de portage).
    Pour la suite, je pensais passez par une autre société de portage mais l'accumulation de déboires et mensonges en tous genres avec celle-ci me refroidi un peu. Je vais prendre conseil pour éventuellement créer ma propre structure (j'ai pas mal d'entrepreneurs dans mon entourage, cela peut aider pour avoir les bons contacts pour s'informer).
    Je viens de raccrocher d'avec une "amie d'ami" avocate, qui rédige justement des contrats de sous traitance pour certains de ces clients. Elle m'a donné de nombreux éléments pour m'expliquer en quoi ce soit disant contrat ne tenait pas la route, notamment celui que vous avez évoqué sur l'impossibilité de signer avec un particulier (je cite : "un contrat de sous traitance sans numéro de Siret, non mais on a vu ça où ?"). Mais surtout, elle a mis le doigt sur quelque chose de très bête que j'aurais pu voir moi même. En effet, j'ai envoyé ce contrat par retour de mail avec la mention "j'ai lu et j'accepte l'article X" écrite à l'ordinateur. Donc en fait, je ne l'ai pas signé, tout simplement ^^ !

  21. #21
    Membre Benjamin

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    Bonjour à tous,
    Je n'ai pas oublié que je vous avais promis de vous partager le dénouement de cette épineuse affaire, au cas où d'autres personnes rencontrent une problématique similaire. Comme vous le constatez au regard de la date de mon message, cela a pris un peu de temps mais le point final a enfin été donné vendredi.
    Voici en résumé les derniers éléments :
    - j'ai coupé court à mes échanges avec le fameux commercial après des échanges houleux mixant menaces, tentatives de culpabilisations... je me suis bien appuyée sur les échanges avec l'avocate (cf mon message du dessus) pour être sûr de moi et garder mon calme en le laissant s'énerver
    - j'ai bien validé avec le client que rien ne nous empêchait de travailler ensemble, peut importe l'intermédiaire (notamment auprès de ma cliente direct du service des achats)
    - j'ai ensuite à nouveau échangé avec le représentant de la société de portage (pas le commercial), forte des éléments juridiques et du soutien affirmé du client, et le ton a très vite changé. lui qui m'affirmait ne rien pouvoir faire pour ces prélèvements supplémentaires m'a tout à coup soutenu qu'il allait faire tout son possible pour répondre à ma demande, dans l'espoir de pouvoir continuer à travailler avec moi...
    - il m'a fait vendredi une proposition qui dépasse même légèrement ce à quoi je m'attendais, dans l'optique de nous permettre d'avoir des "relations d'affaire totalement claires et transparentes et profitables à tous" que j'a accepté ce matin après l'avoir bien étudié ce weekend. Ils me feront même un petit versement rétroactif sur le salaire d'octobre.
    - parmi mes conditions, il y avait également comme point non négociable que je récupère la relation commerciale directe avec la cliente en lieu et place du fameux commercial, ce qui est validé également
    Je suis donc plutôt satisfaite du dénouement, même si cela m'attriste un peu que cet épisode ne les incite pas plus que ça à réfléchir à un business modèle un peu plus juste et transparent vis à vis des personnes dans ma situation, pour que chacun puisse accepter les termes de la relation en toute connaissance de cause.
    Ce que je retiens qui pourrait être utile à une personne dans cette situation :
    - échanger avec le client : si c'est avec vous qu'il veut travailler, lui-même n'appréciera pas que l'intermédiaire vous mette des bâtons dans les roues. Un argument de poids car aucun prestataire n'a envie d'avoir une mauvaise réputation chez son client.
    - prendre un maximum de conseils dans votre entourage, juridique évidement, mais n'hésitez pas aussi à échanger avec d'autres personnes, notamment d'autres indépendants, qui pourront vous aidez à prendre un peu de recul sur la situation, la relation commerciale qui est censée vous unir à une boite de portage etc...
    - Aucun apporteur d'affaire ne devrait prendre un cut "ad vitam" sur vos contrats. Toutes les personnes avec lesquelles j'ai échangé sur le sujet sont tombées de leur chaise quand j'ai expliqué ce système.
    - Aucun prélèvement supplémentaire non écrit et non contractualisé ne devrait être possible. Certains conseils m'ont même suggéré de réclamer le reversement de "prélèvements indus"...
    - N'oubliez pas que votre société de portage est un partenaire, un prestataire. Eviter la posture de salarié échangeant avec sa hiérarchie (j'ai constaté que c'était souvent difficile pour les personnes qui comme moi sont tombées dans le portage "par hasard'"). Quand on vous parle de salaire, parlez de business, de maximiser votre rentabilité par jour travaillés...
    - Et n'hésitez pas à partager vos questions sur ce forum ! Même si la posture de "néophyte" n'est pas toujours évidente à adopter, ça vaut le coup de dire qu'on est perdu et d'avoir des conseils éclairés et de qualités. Un grand merci aux personnes qui m'ont aidée ici, vraiment !

    Voilà pour mon retour d'expérience, désolée pour le pavé de texte. Je sais que personnellement ça me frustre beaucoup quand je tombe sur une question dans un forum qui pourrait m'être utile, mais qu'on a pas le fin mot de l'histoire, que je préfère développer un peu trop !

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